농림수산식품부 - 삭제된 시행령 조항의 위임을 받아 제정된 고시에 근거하여 어업제한을 할 수 있는지 여부[구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30. 해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말함) 제19조 등 관련]

구 「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말함) 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장은 소하성 어류의 통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하였고, 도지사는 이에 관한 사항을 「어업제한 수역지정 고시」로 규정하여 운영하여 왔는데, 2005. 9. 30. 타법개정으로 위 시행령 제12조가 삭제되었고, 구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30. 해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말함)이 개정되어 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 하였는바, 조례제정 전까지 위 고시를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수 있는지?

구 「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장은 소하성 어류의 통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고 있었는데, 구 「내수면어업법」(2005. 3. 31. 법률 제7477호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음)에 제19조의2가 신설되면서 같은 조 제2항에서 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제2항에 따른 어업제한의 기준·절차 등 그 밖에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다고 규정하였습니다. 해당 규정의 위임을 받아 구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30. 해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 제19조제1항에서는 구 「내수면어업법」 제19조의2제2항에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 어업제한을 하는 때에는 어업제한의 기준을 미리 정하여 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로 확보를 위한 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 시·도 또는 시·군·구의 조례로 정한다고 규정하였으며, 구 「내수면어업법 시행령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 부칙 제2항에서는 수산자원보호령 제12조를 삭제한다고 규정하여, 2005. 10. 1.부터 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로 확보를 위한 어업제한의 근거규정이 구 「수산자원보호령」 제12조에서 구 「내수면어업법」 제19조의2 및 같은 법 시행규칙 제19조로 변경되었습니다. 일반적으로 구법의 위임에 의한 유효한 고시가 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 고시가 되는 것이나, 부칙에서 해당 고시와 관련한 사항에 대하여 경과조치를 두는 경우라면 그 취지를 고려하여 고시의 효력 유무를 판단하여야 할 것입니다. 그런데, 구 「내수면어업법 시행령」 부칙 제2항에서는 다른 법령의 개정으로 구 「수산자원보호령」 제12조를 삭제하였을 뿐 해당 규정에 따른 어업제한에 관한 별다른 경과조치를 두고 있지 아니하고, 구 「내수면어업법」도 제19조의2를 신설하면서 부칙에서 행정처분 또는 벌칙의 적용에 있어서만 경과조치를 두고 있을 뿐 구 「수산자원보호령」 제12조제4항을 근거로 한 종전의 어업제한 에 관하여는 별다른 경과조치를 두고 있지 않은바, 그렇다면 이 사안의 경우 삭제된 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」는 위임의 근거가 없어진 고시로서 무효라 할 것입니다. 한편, 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장이 필요성이 인정되면 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있되, 그 내용 및 법적 형식에 대해서 모두 지방자치단체장의 자율에 맡겼으나, 구 「내수면어업법」 제25조제6호에서는 같은 법 제19조의2제2항에 따른 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 어업제한 조치를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 구 「내수면어업법 시행규칙」 제19조제1항에서는 어업제한을 하는 경우 미리 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐 어업제한 기준을 정하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있는바, 이는 어업제한에 관한 사항은 공익(수산생물의 보호)과 사익(주민이 자유롭게 어업을 영위할 수 있는 권리)을 조정하는 문제임과 동시에 위반시 벌금·징역 등 국민의 권리를 침해할 소지가 큰 사항이므로, 지방자치단체의 장이 그 기준이나 절차에 대하여 작위적으로 결정할 것이 아니라 내수면어업조정협의회의 심의, 주민의 의사를 대표하는 지방의회의 의결을 거쳐 결정하도록 함으로써 어업제한 처분의 공정성과 객관성을 꾀하려는 것으로 보이는바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 도지사는 구 「내수면어업법 시행규칙」 제19조의 시행에 맞춰 어업제한에 관한 조례를 조속히 제정하여야 할 의무가 있고, 조례 제정을 유보하고 이미 실효된 고시에 따라 어업을 제한하는 것은 입법취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다 할 것입니다. 따라서, 조례제정 전까지 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수는 없다고 할 것입니다.