문화재청 - 지정지구에서의 행위에 대한 허가 기준 중 일반기준에 적합하지 않은 경우의 허가 가능 여부(「고도 보존 및 육성에 관한 특별법 시행령」 별표 등 관련)

지정지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가 기준에 관한 「고도 보존 및 육성에 관한 특별법 시행령」 제20조의2 및 별표 제1호의 일반기준 가목에서는 "허가 대상 행위는 기본계획 및 시행계획에 적합하여야 하며, 고도의 역사문화환경과 조화를 이루어야 한다"고 규정하고 있는바, 지정지구에서의 허가 대상 행위가 위 별표 제1호의 일반기준으로서 가목에서 규정하고 있는 사항인 기본계획 또는 시행계획에 적합하지 않은 경우에도 고도보존육성중앙(지역)심의위원회가 심의에서 결정하면 허가할 수 있는지?

「고도 보존 및 육성에 관한 특별법」(이하 "고도보존법"이라 함) 제5조제1항에 따르면 고도의 지정에 관한 사항 등을 심의하고 보존육성사업과 주민지원사업을 효율적으로 추진하기 위하여 문화재청에 고도보존육성중앙심의위원회(이하 "중앙심의위원회"라 함)를 두고, 같은 법 제5조의2제1항에 따르면 고도의 보존ㆍ육성에 관한 각 호의 사항을 심의하기 위하여 해당 특별자치도 또는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말함. 이하 같음)에 고도보존육성지역심의위원회(이하 "지역심의위원회"라 함)를 두며, 같은 법 제8조제1항에 따르면 문화체육관광부장관이 고도를 지정하면 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 같음)은 관할 시ㆍ도지사(특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사를 말함. 이하 같음)와 협의하여 고도보존육성기본계획(이하 "기본계획"이라 함)을 수립한 후 관할 시ㆍ도지사를 거쳐 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 하고, 해당 특별자치도지사는 기본계획을 수립한 후 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 하며, 같은 법 제8조의2제1항에 따르면 같은 법 제15조에 따른 사업시행자는 기본계획에 따라 관할 시ㆍ도지사와 협의(특별자치도지사를 제외함)하고 지역심의위원회의 심의를 거쳐 고도보존육성시행계획(이하 "시행계획"이라 함)을 수립한 후 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 고도보존법 제10조에 따르면 문화체육관광부장관은 기본계획을 승인하면 기본계획의 시행을 위하여 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 고도에 각 호의 지구(이하 "지정지구"라 함)를 지정할 수 있고, 같은 조 제1호에서 역사문화환경 보존육성지구(이하 "보존육성지구"라 함)를, 같은 조 제2호에서 역사문화환경 특별보존지구(이하 "특별보존지구"라 함)를 각각 규정하고 있는데, 같은 법 제11조제1항에 따르면 특별보존지구에서는 건축물이나 각종 시설물의 신축ㆍ개축ㆍ증축ㆍ이축 및 용도 변경(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없고, 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받은 행위는 할 수 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 보존육성지구 안에서 건축물이나 각종 시설물의 신축ㆍ개축ㆍ증축 및 이축(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역심의위원회의 심의를 거쳐 해당 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제6항에서는 문화체육관광부장관은 같은 조 제1항 및 제2항의 각 호에 해당하는 행위에 대한 구체적인 허가 기준을 대통령령으로 정하여야 한다고 규정 하고 있습니다. 그리고, 고도보존법 시행령 제20조의2제1항에 따르면 고도보존법 제11조제6항 본문에 따른 행위에 대한 구체적인 허가 기준은 별표와 같고, 지정지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가 기준에 관한 별표 제1호의 일반기준의 가목에서 허가 대상 행위는 기본계획 및 시행계획에 적합하여야 하며, 고도의 역사문화환경과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지정지구에서의 허가 대상 행위가 같은 표 제1호의 일반기준으로서 가목의 기본계획 또는 시행계획에 적합하지 않은 경우에도 중앙(지역)심의위원회가 심의에서 결정하면 허가할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다. 먼저, 고도보존법 시행령 제20조의2제1항 및 별표에 따른 지정지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가 기준은 고도보존법 제11조제6항의 위임에 따른 규정으로서, 같은 표 제1호의 "일반기준"은 같은 표 제2호부터 제7호까지의 규정에서 각각 정하고 있는 건축물등의 신축등(제2호), 건축물등의 용도변경(제3호) 등 같은 법 제11조제1항 및 제2항 각 호에 따라 지정지구에서 제한되는 개별 행위에 대한 세부 허가 기준과는 별도로 공통적이고 일반적으로 적용되는 사항을 규정한 것인바, 같은 표 제1호의 일반기준으로서 가목에서 허가 대상 행위는 기본계획 및 시행계획 에 적합해야 한다고 정하고 있으므로, 제2호부터 제7호까지의 개별행위에 대한 허가 시 그 세부 기준 외에 일반기준인 같은 표 제1호가목의 기준도 충족해야 한다고 할 것입니다. 또한, 고도보존법 시행령 별표 제1호가목에서 규정하고 있는 "기본계획 및 시행계획에 적합해야 한다"는 허가 기준의 내용을 살펴보면, 고도보존법 제8조제1항 및 제10조에 따르면 문화체육관광부장관이 고도를 지정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 기본계획을 수립하는 것이고, 그 기본계획의 시행을 위하여 고도에 지정지구를 지정할 수 있는 것인바, 그렇다면 지정지구에서의 행위는 기본계획 시행을 위해 지정지구를 지정한 목적에 맞아야 하기 때문에 기본계획에 적합해야 하는 것이고, 같은 법 제8조의2제1항 및 같은 법 시행령 제16조의2에 따르면 시행계획은 같은 법 제15조에 따른 사업시행자가 기본계획에 따라 수립하는 것으로서 고도 또는 지정지구에서의 보존육성사업 및 주민지원사업의 세부 사업계획 등을 포함하는 것이어서 지정지구에서의 행위는 시행계획에 적합해야 한다고 할 것이므로, 이와 같은 기본계획 및 시행계획의 의미에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 별표 제1호가목의 "기본계획 및 시행계획에 적합해야 한다"는 허가 기준은 그 내용상 단순한 선언적 의미가 아니라, 구속력이 있다고 할 것입 니다. 따라서, 지정지구에서의 허가 대상 행위가 고도보존법 시행령 별표 제1호의 일반기준으로서 가목에서 규정하고 있는 사항인 기본계획 또는 시행계획에 적합하지 않은 경우에는 허가할 수 없다고 할 것입니다.