「건축법 시행령」제86조제4항에 따른 고시가 없는 경우에도 「건축법」제61조제3항을 적용할 수 있는지 여부

ㅇ「건축법」 제61조제1항에서는 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 '다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어서 건축해야 한다'고 규정하고 있으며, ㅇ「건축법」 제61조제3항에서는 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 같은 조 제1항에도 불구하고 건축물의 높이를 정남방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 할 수 있다'고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제4항에서는 '법 제61조제3항에 따른 "대통령령으로 정하는 높이"란 같은 법 시행령 제86조제1항에 따른 높이의 범위에서 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 정하여 고시하는 높이를 말한다'고 규정하고 있습니다. ㅇ「건축법」 제61조제3항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제4항에서는 같은 법 제61조제3항에 따른 "대통령령으로 정하는 높이"를 직접 규정하지 않고, '같은 법 시행령 제86조제1항의 범위에서 시장 등이 정하여 고시하는 높이'로 규정함으로써, 시장 등이 고시하도록 재위임하고 있는바, 시장 등이 정남방향의 건축물의 높이 제한 기준을 정하여 고시하지 않은 경우라면 「건축법 시행령」 제86조제4항으로 정하도록 위임된 "대통령령으로 정하는 높이"가 정해지지 않은 것으로 보아야 하고, 이러한 경우까지 같은 법 제61조제3항을 적용할 수 있다고 해석하는 것은 문언해석의 범위를 넘어서는 것으로서, 시장 등이 「건축법 시행령」 제86조제4항에 따른 건축물의 높이에 관한 고시를 하지 않은 경우에는 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 없는 것으로 사료되오나, (법제처 22-0911, 2023.2.24. 법령해석례 참고) ㅇ 질의의 경우 정남 방향 이격 거리 적용 가능 여부 등은 허가권자 소관 업무로서, 대지 및 건축물 현황, 위치 등 현지현황 및 법적취지, 관계법령 등을 종합적으로 검토하여 해당 허가권자의 사실 판단이 필요한 사항인 바, 보다 구체적인 사항은 관련 서류 등을 구비하여 당해 지역의 시장·군수·구청장 등 허가권자에게 문의하여 주시기 바랍니다.